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Em julgado proferido no RE 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27/9/2021), o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral (apreciação de valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário), deu interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 7.713/1988; ao art. 17 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 e ao art. 43, II e § 1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
Fixou-se, então, a seguinte tese: Tema n. 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário".
A ratio decidendi da causa em questão versa apenas sobre a taxa SELIC percebida em razão da repetição de indébito tributário que, excepcionalmente, não possui natureza de lucros cessantes. No precedente, o STF acabou por trazer para o conceito de indenização o tecnicamente chamado "dano remoto" (ou dano indireto) - aquele dano decorrente dos compromissos feitos pelo credor em seu próprio prejuízo durante a mora do devedor e que não estavam no contrato e não eram previsíveis pelo devedor.
O conceito de "dano emergente" existe em oposição ao de "dano remoto". O art. 403 do CC/2002, dispõe que "as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela (inexecução) direto e imediato". Dessa forma, invocar eventuais prejuízos que o credor vier a sofrer ao tomar dinheiro emprestado para saldar suas obrigações porque o devedor está em mora com ele, significa trazer para o conceito de "dano emergente" situações típicas de "dano remoto". De todo modo, essa constatação, a de que se invocou de forma casuística o "dano remoto", apenas corrobora a excepcionalidade do argumento utilizado pelo STF.
Posteriormente, o entendimento foi confirmado mais adiante com o julgamento dos embargos de declaração no mesmo RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.5.2022). No julgado, foi prestado o esclarecimento de que o acórdão se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa SELIC na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, não se aplicando nas situações em que a SELIC incide a título de juros remuneratórios, de depósitos judiciais ou nas situações de juros de mora pagos no contexto de contrato entre particulares.
A delimitação feita pelo Supremo Tribunal Federal é extremamente relevante. Embora signifique uma superação da tese repetitiva adotada pelo STJ no Tema 505/STJ, significa também que todas as demais teses repetitivas adotadas pelo STJ no que diz respeito à incidência do IR e da CSLL sobre juros de mora restam preservadas. Assim, embora o Tema 505/STJ deva sofrer modificação para ser adaptado ao Tema n. 962 da Repercussão Geral, continuam em pleno vigor o Tema 504/STJ e o Tema 878/STJ.
Outro ponto de relevo é que no julgamento dos Edcl no RE 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.5.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/2021 (data do início do julgamento do mérito); e b) os fatos geradores anteriores a 30/9/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
Dito de outra forma, (a) a Fazenda Nacional não poderá mais cobrar IR ou CSLL incidentes sobre juros SELIC na repetição de indébito tributário; (b) quem não pagou IR ou CSLL incidentes sobre juros SELIC na repetição de indébito tributário não poderá mais ser obrigado a pagar; (c) quem já pagou e tem ações novas ajuizadas (ações ajuizadas depois de 17/9/2021) não receberá a repetição; e (d) quem já pagou e tem ações antigas ajuizadas (ações ajuizadas até 17/9/2021) receberá a repetição correspondente.
Essa mesma modulação, por fazer parte da repercussão geral, também é vinculante para este Superior Tribunal de Justiça tanto quanto a tese principal acolhida no Tema n. 962 da Repercussão Geral e aqui deve ser reproduzida, de modo que a tese firmada no TEMA 505/STJ deve ser por ela integrada, prevalecendo a tese em sua redação anterior para as situações excluídas pela modulação.
Por fim, os temas enfrentados no presente repetitivo já incluída a superação realizada pelo STF recebem as seguintes teses: Tema 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e Tema 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes: RE 1.063.187/SC e Edcl no RE 1.063.187/SC".
Assim, em juízo de retratação modifica-se a redação do Tema 505/STJ, mantendo a tese referente ao Tema 504/STJ e demais teses já aprovadas no Tema 878/STJ.
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